一、前言
在当前互联网时代，不少企业为降低成本、提振业绩，会通过网络、app等工具进行分销。但分销模式的广泛应用随之带来的是行为合法性认定的问题：无论对于企业还是对于其他分销参与者而言，如果采取或参与的分销模式涉嫌违法，否则轻则面临行政处罚，重则可能需承担刑事责任。因此，辨识不同企业采取的分销模式之合法性，对于企业本身、分销商等其他参与者，有着十分重要的意义。
二、网络分销综述
（一）基本概念
网络分销(Network Distribution) 是指企业借助互联网技术在生产商和消费者之间建立电子商务平台（简称“电子中间商”），基于该网络平台开展的分销行为。这个平台能够为买卖双方提供交易信息，并在互联网技术的助力下能够实现交易效率的提高和交易行为的专业化，带来规模经济。为了尽可能扩大影响力进而提高销量，可能会形成一定的销售层级。
具体来说，第一步，由企业建立一个电商平台（网站或者APP）；第二步，发展代理商或消费者注册成为一级分销商直接面向终端消费者或继续发展分销商；第三步，一级分销商再发展下一级分销商，下一级分销商再往下发展，依次类推（有销售层级模式下）；第四步，成交后部分收益将按一定比例支付给分销商作为回报。需要特别说明的是，在有销售层级的网络分销中，在进行利益分配时会设计为：下一级分销商成交的，其上一级甚至一级分销商都能从该笔交易中分得部分收益。这样目的在于通过利益捆绑激励各级分销商积极发展下线。
分销结构示意图（以行业认为的三级分销为例）
（二）网络分销涉及的主要法律问题
网络分销是一种商业概念，而在具体操作中往往与直销与传销产生一定的联系，而直销与传销在我国都有明确的法律进行规范。其中直销属于国家允许的合法经营模式；而传销属于违法行为，符合一定条件的，组织者、领导传销者甚至构成犯罪。下面分别对直销、传销两种模式以及它们与网络分销的关系进行简介。
直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。其主要特征是：①必须由取得商务部颁发的《直销经营许可证》的企业进行经营；②可销售产品需来自本企业生产或尤其母公司、控股公司生产，产品范围仅限于：化妆品、保健食品、保洁用品、保健器材、小型厨具等5类；③直销员由直销企业直接招募并接受直销企业培训，根据销售业绩获得对应报酬，直销员不得转委托其他单位、个人开展销售活动，因此没有销售层级。直销员报酬总额不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。
传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。其主要的特征是：①取得加入或者发展其他人员加入的资格需交纳费用或以认购商品等方式变相交纳费用。组织者要求被发展人继续发展人员，具有明显的销售层级。被发展人收益与其所发展人员的数量、销售情况挂钩；②无实体产品或销售产品无明显价值，且不以销售商品为目的，牟取非法利益。
综上所述，网络分销是借助技术手段进行销售的商业概念。其中取得《直销经营许可证》的企业及其雇佣的直销员通过网络向终端消费者销售特定的产品，没有销售层级的网络分销行为属于合法的直销；以收费或变相获取资格，以“拉人头”为主要利益来源，形成销售层级，牟取非法利益的网络分销行为属于违法的传销。
三、网络分销行为合法性分析
鉴于直销模式的准入条件、可售产品类型以及违反规定需要承担的法律责任相对明确，在实践中相对容易区分，因此本文不再展开分析。实践中，网络分销容易与传销混淆，因此网络分销与传销之间的法律问题更加值得研究。需要重点讨论的是网络分销在什么情况下具有传销的性质，进而涉嫌违法。故接下来有必要深入分析什么样的行为构成传销。
（一）传销的特征
1.传销的形式特征
国务院2005年颁布的《禁止传销条例》（以下简称《条例》）第一条对传销行为作了定义：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”
《条例》第七条以列举式方法说明哪些行为属于传销：①组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；②组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；③组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。这三类行为概括地说就是：根据“拉人头”数量计报酬；通过缴纳费用获取“拉人头”资格；“团队计酬”。这就是传销的形式特征。
2.传销的实质特征
传销本身是商业创新的产物，可以说是商业创新的畸形儿。因此，从形式上看，传销具有某些商业创新行为的特质。反言之，某些商业创新行为形式上看似乎是与传销沾边的。所以传销的认定还要回归其最终的本质——牟取非法利益。
众所周知，无论哪种商业行为，也无论是怎样的商业创新，其最终的利润来源都要归结于“低买高卖”，也只有“低买高卖”，一种正常的商业模式才有持续的可能，才能借助商业流通来发展社会经济。传销构成违法的根源，在于其违背基本商业规律，其或者不存在真实的货物或服务流通，或者货物和服务的流通只是一个幌子，最终收益还是来自于成员费用的缴纳，而非货物或服务价值的变现。因此，传销是一种层级性地攫取他人财产，并逐级集中上传，加以重新分配的行为，整个过程基本不产生经济效益，起不到商业流通的效果，不会对社会经济的发展有帮助。
所以，就定义而言，《条例》规定“传销”具有“牟取非法利益”，“扰乱经济秩序，影响社会稳定”的特征；就行为描述而言，《条例》规定的三类传销行为最终归结于“牟取非法利益”。
（二）对分销行为合法性的辨识
就《条例》规定的三类传销行为而言，根据“拉人头”数量计报酬显然不具有任何商业正面价值，所以任何以人头数量作为参与人员计酬核心依据的分销模式都不具有合法性。比较容易引起争议的是通过缴纳费用获取“拉人头”资格以及“团队计酬”这两类行为。
多数分销模式都为分销商的准入设立了一定门槛，即交纳一定费用或购买一定数量商品后，才能成为分销商，具有相应的资格。为鼓励分销商扩大销售网络，多数分销模式还允许分销商有发展下级分销商的资格，并允许分销商对下级分销商的销售收入进行抽成。这两种行为若在同一分销模式结合起来，在形式上就与缴纳费用获取“拉人头”资格以及“团队计酬”这两类行为有某种相似性。因此有些人就怀疑其中是否涉嫌传销。
正确认识这个问题的关键还是在于对传销实质特征的理解，也就是收益的来源是否具有正当性，是否产生商业价值。正当的收益来源应主要是来自产品的销售所得，更准确地说，来自于产品的价差。一种销售模式或销售网络可以帮助提升产品销售的效率，但产品获得持续销售的根本源泉是产品的品质和价格具有市场竞争力。如果收益的来源的根本反而是销售网络本身，产品的品质和价格是否具有竞争力对销售网络的发展几乎没有影响的话，那么这种收益就可能不具有正当性，也不会长久持续。
回到分销模式上，对于企业要求分销商交纳的准入费用，要从目的和交费依据两方面分析。具有正当性的准入费用交纳，其最终的目的促使分销商扩大产品的销售量，反之，如果最终的目的单纯地是为了“拉人头”，扩大下级分销商队伍，则不具有正当性。正因为具有正当性的准入费用交纳最终是为了扩大产品销量，所以企业一般不以分销商交纳的准入费用作为主要获利点。如果以纯粹交费形式交纳的，通常金额都不会很高；如果以货物销售形式交纳的，销售的货物价格基本以货物正常的市场销售价相当，甚至略有降低。
对于“团队计酬”，除了计酬依据外，计酬层级数量与计酬比例也是判断正当性的重要标准。首先，计酬依据必须以产品销售量和销售额为核心，对于发展下级数量多寡，一般不作为计酬依据或只算极少的收益。其次，计酬层级不能过多，层级过多意味着产品的销售价格本身明显虚高，在正常的市场竞争中，价格明显虚高的产品是不会有竞争力的，通俗地讲，就是不会有人买的。所以，只有不停将消费者发展成下级分销商，最大程度扩充分销商的数量，才有可能实现货物销售。但这种“销售”已违背了购买产品最终是为了使用这一根本目标，其所谓的“销售”，不过是产品向分销下线的不断转移，这就演变成变相的传销。最后，分销的目的应在于扩大产品销量，所以，对于处于中间位置的分销商，尽管发展下级分销商和扩大产品销量都是其工作方向，但后者才能落脚点，才是其主要精力所在。有的分销模式虽然计酬层级数量不多，但上级分销商对下级分销商销售额的计酬比例非常高，明显超过业内一般的利润水准，这就使得上级分销商的工作动力主要集中在发展下级分销商数量，而不是在扩大产品销量。这种分销模式实质又是一种“拉人头”的模式，还是变相的传销。
最高院、最高检2013年出台的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其第一条明确了打击传销的范围：“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”对这一规定我们可以这样解读：《意见》为刑法针对传销行为的应用，所以就打击范围而言，首先，继承了《条例》对传销的界定，无论是形式特征还是实质特征；其次，因为刑事责任是对特别严重违法行为的处罚，因此明确了负刑责传销行为的严重程度，即“三十人以上且层级在三级以上”。
然而，关于“层级在三级以上”，有观点认为，对于明显以拉人头为宗旨的传销行为，这是一个严重程度的判断；但对于非直接以拉人头为宗旨的行为，如何判断其是否属于变相传销，这实际上是增加了一条形式特征的判断依据。在这一观点的映射之下，市间演变出一种广为流传的说法：只要分销层级不超过三级的，都合法。这也就是“三级分销”概念的来源。
关于“三级分销”，本文后面还会另作叙述。我们在此需要强调的是，上面关于“层级在三级以上”的理解是错误的。如果此观点成立，那意味着所有不以拉人头为直接目的的，且层级不超过三级的分销模式都不可能构成传销。但《意见》第五条规定：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”可见，《意见》并没有突破《条例》所规定的形式特征，对于非法牟利的“团队计酬”，《意见》依然肯定其违法性，只是认为其严重性达不到需要刑法调整的程度。故非法牟利的“团队计酬”的行为，虽不会有刑事责任，但也可能面临《条例》所规定的相关行政责任。2016年4月6日，《中国工商报》就曝出全国首例微信三级分销被认定为传销一案，相关企业虽没有承担刑事责任，但受到了当地市场监督管理部门的行政处罚。
（三）对“三级分销”的正确理解
尽管不能以三级分销作为认定分销模式合法性的充分条件，但从实践来看，即便不构成刑事责任，执法部门往往也会以“三级”作为判定分销模式正当性的重要标准。所以对其准确理解有着重要意义。
以本文前部分图表为例，商界传统上所理解的“三级分销”没有将企业自身算作层级，自一级分销商为第一级，二级分销商为第二级，三级分销商为第三级。发展到四级分销商才被称为超过三级。事实上这样的说法是错误的。根据《意见》第七条，“以上”是含本数的，正确理解为，企业自身为第一级，一级分销商为第二级，二级分销商为第三级，三级分销商为第四级，且级数认定包含本数，这意味着发展到二级分销商就已经达到三级。
另一种误区是，所谓的三级分销，只不过是提成报酬以三个层级为限，超过三个层级以上的层级即与第一级的人无关。例如，其中甲是本级，甲发展了一级分销商乙、二级分销商丁，那么甲只能通过所发展的第1-2级中的会员进行抽成，而不能通过第2级所发展的第3级以及其后级别进行抽成。同理，分销商乙只能够从第2-3这两个层级中去抽成，第4级即不可以获得抽成。这种模式下，每一个层级都是平行无限会员数的，即第一级分销商下方的第二级可以是有无数个会员组成的，“我”可以从每一个第一级会员中抽成。所以，所谓的三级分销其实是无限级的分销系统。这显然突破了法律关于限制于“三级”的本意。
四、结语
企业开展网络分销行为，销售行为的合规性审核必须成为重要环节，切忌以“大家都这么操作的”这种随大流的观点作为论证手段。结合前面的分析，企业或分销参与者可从下面四个方面来审慎判断某种分销模式的合法性，如果全部具备，基本可认定行为的合规性。
1.获取分销资格的成本较低
合法的网络分销中，无论是企业本身还是销售环节中的分销商，其追求的都是通过出售商品赚取合理利润。因此成为分销商首先是在了解企业产品基础之上，通过理性判断自愿加入，而非遭受高额利益的蛊惑。甚至有的分销模式为了吸引优质的分销商，还会考虑对部分符合企业要求的个人或企业不收费，直接授予分销商资格。
2.分销的目的最终是增加有市场竞争力产品销量
谋取合理利润是合法的网络分销与传销最本质的区别，而利润的来源又是核心。因此从企业到终端消费者整个交易过程中，应当是真正以商品交易为追求，且商品本身应具有与其售价相匹配的价值，符合国家对应产品标准，且售价与市场保持基本一致。这样，分销模式的应用才能真正带到产品的销量，才能以增加产品销量来实现利润增长。
3.分销商的计酬比例符合行业的一般认知
向分销商计酬，是为了刺激分销商对外销售产品。但酬劳的来源仍是产品的销售金额。对于过高的计酬比例，首先意味着产品定价不合理，利润过高，长期来看，产品不可能有市场竞争力，也就不能靠销售产品来获利；其次，过高的计酬比例会使得分销商不自主地转向“拉人头”，形成病毒式的分裂。这样，即便企业采取的分销模式初衷不是为了传销，但也极易滑入传销的深渊。另外，关于多少计酬比例才合适，这没有定论，不同行业会有一定差距。应以不明显超过该行业的一般利润率为宜。
4.严控销售层级
如前所述，将分销层级限制为三级以内还是有着很强的现实意义和法律意义。只是要再次强调，法律上的三级分销，是包括企业（含企业的业务员）这一级的，也就说，一般只能在企业之外发展不超过两级的分销商。