文章提要
农历正月初二，银保监会印发了《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，从银行保险机构自身落实疫情防控要求、保障金融服务顺畅、开辟金融服务绿色通道、强化疫情防控金融支持、做好受困企业金融服务等五个方面提出了具体措施。其中，要求银行对因疫情影响正常经营、遇到暂时困难的，要稳贷、增贷，不得盲目抽贷、断贷、压贷。
对于此类即将逾期的贷款，银行通常会采取“借新还旧”的方式缓解企业面临的偿债压力，即银行与借款人重新签署借款合同（“新贷”），将“新贷”用于归还即将到期的借款（“旧贷”）。由于“借新还旧”通常涉及抵押、质押、保证等担保措施的延续或追加，若操作不当，银行债权可能面临“脱保”的法律风险。
关键词：借新还旧 | 抵押 | 质押 | 保证 | 脱保
一、“借新还旧”之抵押担保
1.基本案情
2016年10月8日，廊坊银行股份有限公司永华道支行（以下称廊坊支行）与杜某签订“廊银永华道支公抵字2016年第8号”《最高额抵押合同》（下称抵押合同），约定杜某以其名下三套房产、在人民币3000万元最高额债权余额内，为廊坊支行自2016年10月8日起至2019年10月7日止，与廊坊星佳迪燃料有限公司（下称星佳迪公司）办理约定的各类融资业务所形成的债权提供最高额抵押担保。其中，抵押合同第一条第1项约定，抵押权人与债务人星佳迪公司已形成的下列主合同项下尚未受偿的债权本金及其相应的利息、罚息、复利、费用等的表格没有记载内容，被斜线划去。同时，抵押合同第十七条其他事项约定，抵押人应主动了解债务人经营状况及本合同项下各类业务发生、履行情况。本合同项下发生各类业务的主合同、相关法律文书或者凭证不再送达抵押人。此抵押贷款为重组贷款。
2016年10月8日，杜某、孙某共同向廊坊支行出具《共同抵押承诺》一份，承诺以夫妻共同所有的上述三处房产为星佳迪公司在廊坊支行办理的金额3000万元、期限一年的贷款提供抵押担保。2016年10月10日，双方就抵押物办理了抵押登记。
2016年10月12日，星佳迪公司与廊坊支行签订廊银永华道支公借字2016年第8号《廊坊银行股份有限公司流动资金借款合同》（下称借款合同）。约定星佳迪公司向廊坊支行借款人民币3000万元用于归还其在该行的一笔逾期贷款，廊坊支行按一般流动资金借款方式向星佳迪公司发放贷款。借款期限自2016年10月12日起，至2017年10月11日止。借款合同还约定，担保合同由贷款人与借款人、担保人另行签订。若采取最高额担保方式担保的，担保合同编号为廊银永华道支公抵字2016年第8号的《最高额抵押合同》。2016年10月12日，廊坊支行向星佳迪公司发放贷款3000万元，当日全部用于归还廊坊支行16笔贷款。星佳迪公司向廊坊支行出具借款金额为人民币3000万元的借款凭证一份。后因星佳迪公司未能按期归还上述3000万元的借款，该贷款发生逾期，廊坊支行诉至法院。
2.案件焦点
（1）杜某是否应当对廊坊支行向星佳迪公司新发放贷款3000万元承担相应的抵押责任；（2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十九条规定是否适用于抵押人。
3.法律分析
廊坊支行与杜某签订的《最高额抵押合同》及杜某、孙某出具的《共同抵押承诺》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性效力规定，合法有效。廊坊支行与星佳迪公司签订的《廊坊银行股份有限公司流动资金借款合同》虽发生在最高额抵押担保期间，但该笔借款用途实为借新还旧，并未发生新的债权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人的财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，故《担保法司法解释》关于保证章的规定可比照适用于抵押。本案的《最高额抵押合同》订立于借款合同之前，合同其他事项中虽载明“此抵押贷款为重组贷款”，但合同中已明确廊坊支行与星佳迪公司不存在尚未受偿的债权，抵押担保的范围亦为廊坊支行与星佳迪公司各类融资业务所形成的债权，并未包括以新贷偿还旧贷，现有证据不足以认定杜某、孙某对以新贷偿还旧贷明知，故不承担担保责任。
4.律师建议
本案中，债权人与抵押人虽然签署了抵押合同，但抵押合同第一条第1项约定，抵押权人与债务人星佳迪公司已形成的下列主合同项下尚未受偿的债权本金及其相应的利息、罚息、复利、费用等的表格没有记载内容，被斜线划去。抵押合同仅明确了“此抵押贷款为重组贷款”的约定并不能证明抵押人知道或应当知道为借新还旧的事实。因“重组贷款”属于银行业术语用词，作为专业的贷款机构应当将该术语以明确贷款用途的方式书面告知属于非专业机构的普通保证人。故抵押合同中应当明确约定“本抵押合同所担保的债权为债务人因借新还旧形成的新的贷款”。同时明确尚未清偿的旧贷本息等内容。或者要求抵押人杜某、孙某签署承诺函等，以其他书面的形式对前述内容予以明确。
二、“借新还旧”之质押担保
1.基本案情
2014年10月14日，南京银行南京分行（甲方）与金翔公司（乙方）签订《担保业务合作协议书》（下称合作协议）约定：双方对具备偿还信用和能力、并符合双方各自审核条件的企业法人，开展融资担保业务合作；为便于双方业务合作，甲方指定南京银行城北支行（下称城北支行）作为双方开展担保业务合作的主办行，并通过主办行对甲乙双方开展的担保合作业务进行统一管理；保证金担保：本协议项下“保证金”是指乙方存入甲方指定专门账户，交由甲方占有，特定作为甲方（包括甲方所辖主办行、经办行）与主债务人依据授信业务合同形成的债权的担保，保证金的性质为金钱动产质押。
上述合作协议签订后，金翔公司于2014年10月10日在城北支行处开立了编号354的保证金账户，并存入100万元作为保证金。
2015年10月10日，金翔公司向南京银行南京分行出具《保证金担保确认函》，载明：根据我公司与南京银行股份有限公司签订的《担保业务合作协议书》约定，我公司按照合作协议规定缴存的保证金（包括出具本确认函时已缴存的及以后缴存的所有保证金）均为以下授信业务项下债权提供担保：主合同名称为《人民币流动资金借款合同》，编号为Ba1005851510100195；主债务人为xx公司；主债权为依据主合同由贵行为主债务人办理授信业务而形成的全部债权本金500万元；债务人债务履行期限以主合同及主合同有效附件约定的或载明的期限为准，我公司特此不可撤销地承诺，我公司按照合作协议约定缴存的所有保证金，均为上述主债权提供保证金担保，特此确认。2015年10月15日，南京银行南京分行与xx公司签订编号为Ba1005851510100195《人民币流动资金借款合同》，约定xx公司向南京银行南京分行借款500万元，借款期限自2015年10月13日起至2016年10月12日止，南京银行南京分行依约发放了该笔贷款。
2017年2月22日，金翔公司向南京银行南京分行出具《借款借新还旧担保承诺书》，载明：兹有xx公司于2017年2月22日向贵行申请贷款500万元，申请期限自2017年2月22日至2018年2月21日，用以偿还该单位原欠贵行贷款本金500万元，我方声明已知该笔贷款属借新还旧，自愿为此笔贷款提供连带责任保证担保/抵押担保/质押担保，并签订相应的担保合同。我方承诺担保范围包括借新还旧贷款本金500万元及相应的利息、违约金、损害赔偿金和贵行实现上述债权和其它相关权利的费用。若借款人贷款到期未能及时还本付息的，贵行有权直接从我方账户上扣划相应款项或依法处置抵质押品。
2017年，第三人公司因与金翔公司保证合同纠纷一案，向法院申请执行，要求冻结金翔公司354账户内银行存款。南京银行城北支行遂向法院提出执行异议，在执行异议案件听证时，金翔公司出具《说明》，称354账户用于对xx公司（2017年2月28日至2018年2月27日）在南京银行城北支行的500万元贷款提供保证金担保。法院后裁定驳回城北支行的执行异议。城北支行不服该裁定，遂诉至法院。
2.案件焦点
城北支行对第三人金翔公司在该行开立的354账户中的资金是否享有质权，能否阻却法院的强制执行。
3.法律分析
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。银行基于账户内特定化的保证金可以享有质权，在与一般债权人就同一标的物发生权利冲突时，具有优先受偿的权利。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。南京银行南京分行与金翔公司于2014年10月14日签订的《担保业务合作协议书》，合同有效期至2015年9月30日。根据该协议和《保证金担保确认函》，354账户内的银行存款所担保的借款系xx公司于2015年10月15日向原告申请的500万元借款，借款期限自2015年10月13日至2016年10月12日。上述借款到期后，xx公司未还款，城北支行亦未要求金翔公司按照约定行使保证金的优先受偿权。之后城北支行与xx公司签订借新还旧的贷款合同，旧债务消灭，城北支行即丧失了行使保证金优先受偿权的基础。
关于金翔公司于2017年2月22日出具的《贷款借新还旧担保承诺书》，城北支行认为金翔公司确认继续承担责任并授权该行“有权直接从我账户扣划相应款项或依法处置质押品”，以此说明原质押担保法律关系延续的主张，因该承诺书约定的担保方式不明，未明确质押物，未明确保证金专户的账号，不能证明原告的主张。南京银行城北支行与金翔公司重新签订的保证合同，仅能证明金翔公司继续为xx公司借新还旧的贷款承担连带保证责任，并未将354账户内存款确定为质物。执行异议审查时第三人出具的《说明》，系在法院冻结措施实施之后形成，不能对抗法院的执行行为。
4.律师建议
保证金属于金钱的特定化形式，保证金质权的成立应当符合法定的条件，并以保证金账户的形式交由债权人占有。本案中，原贷债权款因借新还旧归于消灭，故原保证金质权也一并归于消灭。对于新贷，原担保人出具的《贷款借新还旧担保承诺书》未明确抵押物或质押物，亦未明确保证金专户的账号，故原保证金账户名下的金钱未成立有效的质押物，故建议银行应当与担保人重新签订新的质押物合同或者签订补充协议明确约定原保证金账户内的资金（即354账户内的银行存款）继续为新发放的贷款提供质押担保，实现质押物的特定化从而形成有效的质押权。
三、“借新还旧”之保证担保
1.基本案情
2010年6月，靖远永丰食品加工有限公司（下称永丰食品公司）向甘肃靖远农村商业银行股份有限公司（下称靖远农商行）借款1200000元，2011年6月21日前，永丰食品公司偿还了520000元本金及全部利息，对下欠680000元借款本金，无力偿还，便向靖远农商行申请借款680000元借新还旧。2011年6月21日，靖远农商行与永丰食品公司签订了《流动资金借款合同》，约定永丰食品公司向信用联社借款680000元用于借新还旧，借款期限为36个月，年利率为11.88%；同时靖远农商行与自然人辛某签订了《保证担保合同》，约定由辛某为该笔中长期贷款承担连带责任保证，保证期间为两年。合同签订后，靖远农商行遂用该笔借款直接偿还了永丰食品公司的旧有借款。2014年6月20日借款到期后，永丰食品公司未按时偿还借款，辛某亦未履行保证义务。截至2016年5月19日永丰食品公司欠靖远农商行借款本金680000元，利息417842.99元，合计1097842.99元。后靖远农商行诉至法院要求保证人辛某承担连带保证责任。
2.案件焦点
辛某是否应当对永丰食品公司的“新贷”承担连带保证责任。
3.法律分析
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。据此规定精神，借新还旧系贷款用途的特别事项，关涉到担保人的利益，必须在保证合同中明示。保证合同未明示的，不能推定保证人同意为借新还旧提供担保。辛某抗辩借款人永丰食品公司与靖远农商行商议借新还旧，自己并不知情，亦未对旧贷进行过担保，且被告辛万科与靖远农商行签订的《保证担保合同》中只写明被担保的主债权种类为中长期贷款，并未注明借新还旧，同时靖远农商行提交的贷款发放通知单中的贷款用途亦是“其他农副食品加工”并非“借新还旧”。故靖远农商行并无证据证明被告辛某对借新还旧知道或者应当知道，因此可以认定永丰食品公司与靖远农商行签订680000元借款协议用于以贷还贷时，保证人辛某对此并不知情，故被告辛某不承担保证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此靖远农商行应承担举证不能的法律后果。
4.律师建议
借新还旧项下的新贷的保证人与旧贷的保证人为同一人的，则法律规定推定其知道借新还旧的事实；若保证人为新加入的担保人，银行负有举证证明保证人知道或应当知道借新还旧的事实的。故建议，银行应当在保证合同中与保证义务人明确约定，“保证担保的主债权用于归还债务人在银行的贷款”等内容，或者借款合同中增加保证人签字栏，经由保证人签字确认。
四、结束语
为避免借新还旧业务模式下主债权的脱保风险，银行应当做到以下两点：
1.对于新贷涉及原担保物权的，银行应当与担保人重新签署担保合同或以其他书面方式约定原担保物继续为新贷提供担保。因为贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。
2.对于新加入的担保人，银行应当书面告知借新还旧的事实。银行作为专业经营贷款业务的金融机构，司法审判表明，对其苛以较一般出借人更高的注意及告知义务是符合公平原则的，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条的规定也佐证了这一观点。借新还旧业务模式中，对于新加入的抵押、质押及保证人等担保人（原债务人、担保人提供担保的除外），银行应当书面告知担保人新贷的用途是用于借款人归还旧贷，因为新贷本质上是对旧贷的展期，其后期继续逾期的风险较正常新增贷款更高，对担保人也更为不利。同时，对于金融业内专业术语，银行应当以通俗易懂的文字予以释明，如担保合同中约定的“重组贷款”的含义，应当明确包含借新还旧。