关键词：债权转让 | 时效中断 | 担保
基本案情：2015年12月，某公司向徽商银行某分行借款380万元，借款期限为12个月，安徽某融资担保公司为该笔借款提供最高额连带责任保证担保，保证合同约定的保证期间为主合同履行期限届满之日后2年止，即保证期间截止时间为2018年12月。借款人在约定期限内未还款，保证人未代为清偿。
2016年12月，徽商银行某分行与中国信达资产管理股份有限公司安徽省分公司（以下简称“信达安徽省分公司”）签订《债权转让协议》，徽商银行某分行将其对某公司享有的2000余万元债权本金及利息（包含本案诉请的380万元本金）转让给信达安徽省分公司，并在2017年4月通过《安徽商报》刊登《债权转让通知暨债务催收联合公告》，公告通知债务人及担保人。2019年12月，信达安徽省分公司与湖州某投资公司就本案诉请债权签订《债权转让协议》，双方于2020年1月在《安徽法制报》上刊登债权转让暨债务催收联合公告，公告通知债务人及担保人。2020年2月，湖州某投资公司将该笔债权转让给本案原告张某，并在《安徽法制报》上刊登债权转让暨债务催收联合公告，同时通过EMS快递送达了《债权转让暨催收通知》给债务人和担保人。同月，原告向法院起诉要求债务人偿还该笔借款、利息及其他费用，保证人承担连带保证责任。
审理情况：针对原告多项诉讼请求，债务人、保证人均提出了相应的抗辩理由。目前该案未判决。
该案属于既有债务人又有保证人的金融不良债权转让纠纷案，本文仅就送达部分保证人的抗辩理由是否成立来进行分析。保证人此节抗辩理由主要有两个方面：一是保证人不存在下落不明，公告内容未直接送达保证人。现行司法解释并无规定金融不良债权转让时可以通过报纸公告方式告知保证人债权转让及债务催收事项。因此，三次公告均不具有法律效力，保证人不应承担保证责任。二是徽商银行并非国有银行，不适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，联合公告既没有对主债务人的法律效力，更没有对保证人催告的法律效力。至本案起诉之时，保证期间已届满，保证人不再承担保证责任。
概括而言，保证人抗辩的实质一是徽商银行某分行与信达安徽省分公司于2017年4月在《安徽商报》刊登的《债权转让暨债务催收联合公告》对保证人不发生法律效力，不能产生保证债权诉讼时效中断的法律后果，保证责任免除；二是徽商银行并非国有银行，不适用《规定》的公告送达，对主债务人及保证人均无法律效力。
保证人的抗辩实际提出了一个问题，即金融不良债权转让中，如何向担保人有效送达才能引起保证债权诉讼时效中断。金融不良债权属于不良债权的一种，基于金融借款合同而产生，《合同法》没有专门针对金融不良债权如何转让的规定，《合同法》第八十条关于“债权转让的通知义务”对债权性质未予区分，凡属可转让的债权，均可适用。在有担保的情况下，金融不良债权转让除符合《合同法》有关规定之外，在转让通知的送达及诉讼时效中断的认定方面有哪些不同的规定，又如何影响司法实践？
一、一般债权转让如何认定对担保债权诉讼时效的中断
（一）一般债权转让是否需要通知担保人
为区分金融不良债权，本文将金融不良债权之外的债权暂定为“一般债权”。从《合同法》第八十条 关于“债权转让的通知义务”的规定及第八十一条关于“从权利的转移”的规定，可以看出，《合同法》规定债权转让需通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力，但无需通知担保人，担保的从属性决定了其随主债权转让而转让。审判实务中也明确了担保权利的转移并不以通知担保人为生效条件。《民法典》在第五百四十六条关于“债权转让通知规定”中，明确“债权人转让债权,未通知债务人的, 该转让对债务人不发生效力。”可见，《民法典》已删除了《合同法》第八十条“应当通知债务人”这一规定，仅规定债权转让未通知债务人的，对债务人不发生效力。《民法典》第五百四十七条也继续延用了从权利随主债权转让而转让的规定。
（二）一般债权转让中，如何认定担保债权诉讼时效的中断
如上分析，债权转让无需通知担保人，那是否意味着债权人可直接要求担保人承担担保责任？答案是否定的。基于保证债务的或然性，保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，另一方面还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张了权利。即保证责任是在债务人无法偿还债务的情况下，需要债权人积极的对保证人主张保证债权，并不需要保证人向债权人主动履行自己的保证责任。因此，债权人若主张保证人承担担保责任，需在保证期间内依法定方式向保证人主张权利。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释【2008】11号）第十九条第一款明确规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。”但依据《担保法司法解释》第三十六条第一款的规定“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。
本案中，债权人和保证人签订的是最高额连带责任保证合同，主债务诉讼时效中断并不会引起保证债务诉讼时效中断的效果。因此，债权人应依法定方式要求连带责任保证人承担保证责任，才能引起保证债权诉讼时效中断。依据《担保法》第二十五条及第二十六条之规定，在一般保证中，债权人必须以对债务人提起诉讼或申请仲裁的方式要求主债务人承担责任；在连带责任保证中，债权人必须“要求保证人承担保证责任”，就债权人应当以何种方式“要求保证人承担保证责任”，学说上一般认为，《担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《民法通则》第一百四十条“当事人一方提出要求”及《民法总则》第一百九十五条“权利人向义务人提出履行请求”规定诉讼时效中断情形所使用的的意义相若，可以相互参照。
在既往的司法实践中，最高院民二庭于2002年11月22日在《关于担保期间债权人向保证人主张权利的的方式及程序问题的请示（【2002】民二他字第32号）中就这一问题统一过司法尺度。该答复函明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。
据此，在连带责任保证中，债权人向保证人主张权利的方式，可以参照《民法通则》第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”或《民法总则》第一百九十五条关于“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求”之规定，认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人同意履行的，都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。
问题在于，公告送达不属于实际送达，只是法律上确认为送达，必须符合法律规定才具有法律效力。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第四款规定“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力”。
可见，法律规定只有在当事人下落不明的情形下公告送达才能视为送达。这也是本案中保证人第一个抗辩理由之法理所在，在保证人不存在下落不明的情形下，不适用公告送达。
二、金融不良债权转让中，如何认定担保债权诉讼时效的中断
（一）金融不良债权转让相关规定
1.《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释【2001】第12号）。第六条第一款“ 金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”第十条 “债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。 ”从上述规定可以看出，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或催收债务通知，构成《合同法》第八十一条规定的通知要件，诉讼时效中断。不过，依据该规定第十二条，仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。
2.《最高人民法院对<关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》（法函【2002】3号）。答复规定，“为最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或者省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据。上述答复进一步明确，对金融资产管理公司对已承接的债权如何主张债权诉讼时效中断，但该答复并未涉及保证合同与保证期间的问题。
3.《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法【2005】62号）。第一条“国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用本院发布的上述规定。”第二条“国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”该补充通知将2001年《规定》中的“国有银行”范围扩大至国有商业银行（包括国有控股银行），除认可一级市场（银行向金融资产管理公司）转让外，同时认可二级市场转让（金融资产管理公司受让之后再转让），并且规定担保债权同时转让，无须征得担保人同意。这实际否认了担保法中允许当事人进行约定的原则，与担保法相悖，可理解为国家在特殊时期为防止国有资产流失而作的特别规定。
4.《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（又称《海南座谈会纪要》）（法发【2009】19号）。“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司受让不良债权后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用上述规定。受让人受让不良债权后再行转让的，不适用上述规定。但受让人为相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司除外。”
“国有银行或者金融资产管理公司根据《十二条答复》的规定，在全国或省级有影响的报纸上发布有催收内容的债权转让通知或者公告的，该公告或通知之日应为诉讼时效的实际中断日，上述公告或者通知对保证合同诉讼时效发生同等效力。”较之前的《规定》、《答复》及《补充通知》，《纪要》明确了公告或通知对保证合同诉讼时效发生同等效力。但仅涉及诉讼时效问题，未涉及保证期间问题。
5.最高人民法院在《关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号〈会议纪要〉若干问题的请示之答复》（【2009】民二他字第21号）中对云南省高级人民法院《关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号〈会议纪要〉若干问题的请示》答复如下：“我院于2009年4月3日发布的法发（2009）19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）所要解决的问题实质是如何解决和化解计划经济时期形成的历史遗留问题。其主要目的在于规范金融不良债权转让行为，维护企业和社会稳定，防止国有资产流失，保障国家经济安全。根据《纪要》的精神和目的，涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照适用《纪要》的规定。”《答复》明确了非国有企业债务人的金融不良债权转让，参照适用《纪要》的规定。
6.财政部、银监会《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金【2012】6号）。第二条“本办法所称金融企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的国有及国有控股商业银行、政策性银行、信托投资公司、财务公司、城市信用社、农村信用社以及中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）依法监督管理的其他国有及国有控股金融企业（金融资产管理公司除外）。其他中资金融企业参照本办法执行。”第十九条“发布转让公告。转让债权资产的，金融企业和受让资产管理公司要在约定时间内在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让通知暨债务催收公告，通知债务人和相应的担保人，公告费用由双方承担。双方约定采取其他方式通知债务人的除外。”不过，从标题可以看出，该办法针对批量转让的情形，并在第三条第三款对批量转让进行了说明，“批量转让是指金融企业对一定规模的不良资产（10户／项以上）进行组包，定向转让给资产管理公司的行为。”是否意味着，10户以上不良资产处置（批量）的一级市场只能针对特定主体，而10户以下的处置（非批量）可以向社会投资者转让？以上可看出，该办法同时规定了参照执行的主体“其他中资金融企业”，实际已突破了以往将不良债权转让主体限定在国有银行或国有商业银行，并明确上述主体和受让资产管理公司都可约定一并在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让通知暨债务催收公告进行通知和催收。财政部、银监会作为金融企业的监管部门，表明监管部门已认可了公告送达的方式。
（二）上述规定在司法实践中的运用
法释【2001】第12号关于诉讼时效中断的规定，系针对人民法院在审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件作出，相对于法释【2008】11号属于特别规定，且法释【2008】11号第十条第四款明确规定“法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。可见，金融不良债权转让中诉讼时效的中断，应适用法释【2001】第12号的规定。
从前述所列有关金融不良债权转让的规定可以看出，在特殊历史时期，由于政策性不良贷款率攀升，为防止国有资产流失，有关金融不良债权转让的规定一直在修修补补，并且政策性主导明显，如公告送达的主体仅限“国有银行”、“国有商业银行”，对“国有”性质又未明确定义，导致司法实践中对其理解不一。如在北京市第一中级人民法院(2014)一中民(商)终字第7677号民事判决书中，认定北京农村商业银行为《海南座谈会纪要》中所规定的国有银行，可以以报纸公告送达方式实现诉讼时效中断。但在北京市第三中级人民法院审理的同类型案件(2015)三中民终字第04283号民事判决书中，则认定北京农村商业银行非《海南座谈会纪要》中所规定的国有银行，以报纸公告送达方式不能实现诉讼时效中断。在（2019）赣01民终2991号“中国信达资产管理股份有限公司江西省分公司、南昌县华强米业有限公司金融不良债权转让合同纠纷案”中，一审及二审南昌市人民法院均未阐述原债权银行北京银行的性质，仅认为信达公司在担保人均未变更地址、联系方式的情况下，不能提供其在公告前已经通过其他方式要求担保人承担保证责任，仅仅凭借一纸公告来作为担保债权诉讼时效中断的证据，不符合相关法律规定。
从以上案例可看出，有的法院认可该种公告送达及催收方式引起诉讼时效中断，有的法院不认可，有的法院对债务人认可，而对担保人不认可。
从有关金融资产管理公司了解到，现实中很多不良资产从银行通过四大资产管理公司转让到非金融机构或自然人手中，在送达方式上几乎都采取公告送达的方式进行。这其实不难理解，随着社会发展，商业性不良贷款率持续攀升，如果不能直接采取公告送达方式，而是要求原债权银行和金融资产管理公司直接向资产包内所有债务人及担保人送达，因不良资产包中债权数量大，债务人及担保人数量众多，直接或邮寄送达将极大增加原债权银行及资产公司的工作量，影响不良资产处置效率。
通过查看最高院近三年司法解释立项计划，均有“关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置不良资产案件适用法律若干问题的解释”这项计划，但三年立项却迟迟未出台。三年持续立项说明最高院也早已意识到，近年来由于银行不良贷款率攀升，不良贷款收购、管理、处置的一级市场及二级市场活跃，基于特殊历史时期的修修补补已经不能适应社会形式的发展，因此，针对该领域出台新的司法解释可谓迫在眉睫。笔者认为，新的司法解释相比原有的司法解释，应该会有较大幅度的改动，并将对以往司法实践中不统一、不明确的的问题进行明晰。期待新的司法解释尽快出台，以规范金融不良资产转让市场，统一裁判标准和尺度。
基于上述分析，回到文章开头提到的案件，若债务人仅以徽商银行属于非国有银行，不符合司法解释规定的债权转让及公告催收的主体，不能引起主债权诉讼时效中断，债务人无需承担还款责任的理由应该不会得到法院的支持。保证人的该项抗辩理由同样也不能成立，但法院可能会综合考虑法律规定及司法实践，同时基于保证人作为正常经营的企业法人，在地址及联系方式均未变更、也未下落不明的情况下，不能仅凭公告送达的方式来作为保证债权诉讼时效中断的依据。