亿诚律师 | 头部主播的“最惠价格条款”以及人人字幕组的侵权问题

文 / 王晶

关于头部主播的“最低价条款”（最优惠价格保证条款）是否涉及反垄断以及人人字幕组的侵权问题，我所王晶律师结合案例与论文进行学习总结。

纵向协议

关于最低价条款，也叫最惠客户待遇条款（most-favored-customer clause，“MFC”），笔者之前也给顾问单位写过，是指协议一方承诺其给予另一方的交易条件，如价格、数量、范围、付款期限等，必须优于其给予其他方的交易条件。

首先看一下何为纵向协议？

依据《反垄断法》（2022修改）第十八条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

因此，纵向协议的构成要件是：
1.主体：两个或两个以上独立的没有直接竞争关系但有纵向关系即处于同一产业或行业不同经济阶段的企业。

2.客体：纵向企业所在经济阶段层面上的自由、公平的有效竞争秩序。

3.主观上故意。

4.行为：以明示或默示的合同形式来限制竞争；其属于显著地不合理地限制了竞争，即对竞争构成实质性的限制。

论文学习

那么这种大主播（笔者这里认为，平台作为中介，其作用对大主播而言没什么约束力，基本简化为大主播与品牌方直接对话）签订的最惠价格条款有可能有哪些危害呢？笔者参考焦海涛老师在《互联网平台最惠国条款的反垄断法适用》一文里的意见：

第一，共谋效应（Collusion）。反垄断法上的共谋效应，主要指竞争者行为的一致性。一方面，PMFN条款使得不同平台的价格基本一致，且大大地提高了卖方的降价成本，进而削弱卖方的降价动力；另一方面，平台间的竞争不仅体现在产品价格上，还体现在向卖方收取的佣金上，PMFN条款会削弱平台在佣金方面的竞争——因为各个平台价格一致，也就没必要通过降低佣金来换取卖方在自己平台设定更低价格。PMFN条款甚至会变相诱导平台提高佣金，而佣金的提高又会促使卖方设定更高的零售价格。

第二，排他效应（Exclusion）。反垄断法上的排他效应，主要指对竞争对手的排斥效果，如提高竞争对手的成本，或者造成反竞争性封锁（Foreclosure）。PMFN条款的排他效应，体现为抑制竞争对手的市场进入或扩张，这会对新平台或小平台造成较大损害。

如果把上述专业术语转化为通俗易懂的话，可以参考武大经济法公众号的文章《直播带货“全网最低价”行为的反垄断法规制》：

1.滥用市场支配地位，破坏竞争环境，头部主播依仗其市场地位与商家签订PFMN条款获得了最低价格，消费者都选择到头部主播处进行消费，又加强了头部主播的市场地位。在这样的循环下，其他的直播主体难以进入直播带货市场，即使进入了市场，也难以有效地与头部主播竞争，最终导致直播带货市场的高度集中，市场竞争不充分。

2.主播对商家的限定价格行为对消费者权益的损害主要表现在两方面。首先，消费者购买的产品质量可能有所降低。由于主播设定了“全网最低价”，此价格通常也要低于市面上其他同类产品的价格，非常接近成本价。商家还要在此低价基础上，给付主播高额的带货费用。因此，商家不得不想办法降低成本，在其他环节无法再降低时，可能会采取使用劣质原材料等方式降低产品质量，最终导致消费者无法获得质量良好的产品。其次，消费者可能付出比带货前更高的价格来购买商品。主播与消费者签订的PFMN条款，虽然名义上为“全网最低价”，但是可能主播和商家合谋提高价格，实际上价格要高于以往，消费者对此却并不知情，误以为获得了实惠。

但是，关于平台主播的“最惠客户待遇条款”是否构成纵向协议，有一些争议。根据李鑫论文《电商直播平台“全网最低价”条款的反垄断法规制路径探究——从头部主播与欧莱雅的“差价争议”切入》：

具体体现在: (1)构造上的偏差。纵向价格性垄断协议: 第一层是品牌方与经销商的买卖协议，由于此处经销商是为卖而买;第也常称之为“转售价格维持”通常而言存在着两层递进的纵向关层是经销商与其下游购买者现实或可能存在的买卖协议。

但直播带货模式下的PMFN条款第一层纵向关系为品牌方与主播方之间有关商品宣传推广、消费劝诱的合作关系，第二层纵向关系为品牌方直销渠道与消费者之间的买卖合同关系。直播方与消费者之间并不存在商品所有权的交接因此两层纵向关系之间非属递进逻辑。

(2)机制上的偏差。前多为由上游的生产者主导发起的垄断协议，即系自上而下的行为模式，而后者则相反，系自下而上。

(3)目的上的偏差。前者更多为维持商品的高价获取垄断利润，而后者则是为维护独家低价渠道获得垄断地位。

(4)行为损害上游生产市场的竞争，而后者损害的是位于下游的直播营销市场的竞争。故而害对象不同。现有形式下的纵向价格性垄断协议往往排除和限伟直播带货模式下的PMFN条款难以适用纵向价格性垄断协议的条软，宜兜底适用非价格性垄断协议对其进行规制。

但是，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第7条有关纵向垄断协议的规定指出平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，亦为适用《反垄断法》第18条第3项规制PMFN条款提供了支撑。

其实就是一个主体适格的问题，因为主播从法律上来看，是一种代理模式，而非独立的个体。但是笔者看多数论文的意见认为，我国的主播与标准的代理不同，比如吴太轩、李梦《直播带货模式下PMFN条款的反垄断法规制困境及对策》里认为，主播方能够对商品销售施加影响，且该影响并非自品牌方力量传导而来，而是源于主播方自身市场影响力，因此作为代理人的主播方并不因代理模式而丧失独立主体地位，属于代理例外原则的例外情形。

综上，目前认为头部主播的“最低价条款”（最优惠价格保证条款）有可能涉及纵向协议的反垄断问题，可能仅是学者在论文的讨论意见。

案件学习

近期，最高检公布的“人人影视字幕组”侵权案的细节，笔者觉得有两处值得注意。

笔者发现辩护人提出的辩护意见之一是“涉案网站的大量作品为用户上传，被告人已尽到‘通知—删除’义务，因此适用‘避风港规则’，不应认定为侵权。同时，网站接受用户‘捐赠’的部分不应认定为非法经营数额。”

法院对此的意见是：“经查，本案涉案网站上的侵权作品，除部分系用户上传外，大量侵权作品系同案犯谢某甲等人上传。”庭审中，面对梁某某辩护人的辩解，公诉人指出，梁某某明知网站内存在大量侵权作品，仍指使同案犯上传并放任用户继续上传侵权作品，未采取有效措施遏止侵权作品传播，不符合“避风港规则”适用条件，其辩解不成立。

“此外，梁某某在涉案网站上公布‘捐赠’二维码，会员‘捐赠’后才能获得在线观看、免除部分或全部广告、不同点播次数等会员权益，这些都是影视类网站平台常见的盈利模式。”公诉人指出，其本质仍是打着“捐赠”的名义收取会员费，继而有偿提供视听服务，故这部分金额应认定为会员费计入非法经营数额。

避风港规则主要包括“通知+删除”两项内容，如果一些运营方是这个方式，即只提供网络空间服务，且针对的主要是翻译字幕作品，本身并不参与网站内容的制作，具体的网站内容均由个人或者其他字幕组进行上传，那用避风港规则抗辩成功的概率很大。但是，我查了一下”人人影视字幕组“的经营方式，它是既有自己运营的网络平台，也会在平台上发布内容，即网络平台的运营方就是该网络字幕组的一部分，所以很难用避风港规则进行抗辩。

第二处是“合理使用”。“对于这类翻译、复制、传播视听作品的行为性质，要根据法律规定和具体行为类型，区分不同情况进行准确认定。”上海市检察院第四检察部相关负责人表示，对于以个人学习、欣赏或学校课堂教学、科学研究等为目的，为外文影视剧翻译制作字幕的行为，符合著作权法第24条规定的，属于“合理使用”，并不侵权；但是以营利为目的、未经授权复制发行或者通过信息网络传播他人视听作品的行为，则侵犯了权利人的著作权，情节严重的甚至可能构成犯罪。“

但是，坦白说，如果版权可以解决，作为观赏者是很乐意在授权范围内观赏作品。问题就是无法解决。因此，笔者不知道后期这里的“合理使用”是否存在扩张解释的空间，主要是目前我国对“合理使用”是穷尽式列举条款，其弊端就在于无法将实践过程中的新变化、新情况涵盖其中。