『聚焦战疫』电子商务行业在新冠肺炎疫情下的法律问题浅析
发布时间:2020/2/17 12:53:52


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文章提要

新型冠状病毒肺炎(NCP)疫情肆虐全国,全国人民万众一心抗击疫情,在这特殊时期里,电商行业也在疫情防控环节中发挥了巨大的作用,但同时也面临着若干法律风险,本文就相关问题进行讨论分析。

关键词:新冠肺炎 | 电商 | 法律风险


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一、口罩等医疗物资的销售问题

随着疫情的持续蔓延,武汉市、湖北省乃至全国医疗机构对于医用防护服、医用护目镜、隔离衣、口罩等医疗物资的需求极大,尤其复工在即,口罩更成为每个人的必备物资,医疗物资的缺乏也牵动全国人民的心。然而笔者注意到,在微信朋友圈等平台中出现大量口罩出售的信息,值得人们去关注。

1.《电子商务法》的相关规定

第九条 本法所称电子商务经营者,是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织,包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

第十二条 电子商务经营者从事经营活动,依法需要取得相关行政许可的,应当依法取得行政许可

第十三条 电子商务经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求,不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务。

第三十八条 对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任

2.电商经营者销售口罩的合法合规要求

2003年,为了配合防治非典工作,国家食品药品监督管理局发布了《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》(国食药监械[2003]57号,简称“通知”),通知规定,自2003年5月15日起,将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。根据国家食品药品监督管理局发布的《医疗器械分类目录》,我国将医用防护口罩、医用外科口罩均列为第二类医疗器械。

《医疗器械监督管理条例》第4条规定,第二类医疗器械是具有中度风险,需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。条例中严格规定了,对于第二类医疗器械,生产者应取得医疗器械生产许可证,经营者应进行经营备案。

3.法律风险浅析

由上可以看出,对于销售口罩的电商经营者,其应当按照相关规定进行备案,当然备案并非行政许可,未备案的不影响经营者的经营权利,但需要注意的是,根据《医疗器械监督管理条例》第65条规定,未备案的将受到相应的行政处罚。

尤其是在疫情当下,对于前述在微信朋友圈等社交平台销售口罩的情形,不仅经营者的主体资质尚存疑问(极大可能未进行经营备案),甚至口罩的真假也难以判断,是否系经许可生产的口罩亦未得知。本文在此提醒上述卖家,务必审查销售产品的来源,否则将可能承担的不仅是民事或行政法律责任,甚至有可能是刑事责任(如:与“通知”同日施行的“两高”《办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,不具有防护、救治功能,足以严重危害人体健康的,依照刑法第一百四十五条的规定,以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚)。

此外,对于电商平台经营者,笔者建议应严格审核入驻商家的相应资质,包括医疗器械类经营者应当取得的《二类医疗器械经营备案证》(如天猫的入驻规则即明确要求医疗器械类商家必须提供《医疗器械经营许可证》或《二类医疗器械经营备案证》,并确保其经营范围在其生产经营许可或者备案的范围内)。以避免平台经营者可能发生的法律风险,也切实保护广大消费者的权益。


二、设置疫情相关的网络推广问题

受疫情的影响,广大人民群众“宅”在家中,以最小的代价为抗“疫”贡献各自微薄的力量,同时也激增了生鲜电商、游戏、直播等需求。一方面,该类生活、娱乐应用场景下的电商经营者,为人们生活提供了极大的便利;另一方面,客观上讲,疫情也为该类经营者的发展提供了助力。因此,出现部分经营者设置疫情相关的网络推广,更有甚者利用疫情发布虚假广告等(比如,根据中国质量新闻网讯 ,2月7日据广西南宁市市场监管局通报,该局专业市场分局与药品稽查局在开展联合执法行动中,查处一家利用新型冠状病毒感染的肺炎疫情进行商业炒作发布互联网虚假广告的公司)。

鉴于此,笔者建议,电商经营者应尽量避免设置与疫情相关的推广行为,如须涉及,应以积极正面引导为主。尽管法律并无明文禁止此类推广行为,但《广告法》第9条规定,设置广告不得“妨碍社会安定,损害社会公共利益”或“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”,在牵动亿万中华儿女心的疫情面前,任何推广稍有不慎,不仅可能违反上述规定,从而引发相应的法律责任,更可能受到广大消费者的强烈抵触。


三、数据的合法合规问题

通过互联网我们看到,大数据应用在此次疫情防控中起到了重要的作用,成为了医护后盾、民众助手,比如,丁香医生提供的疫情地图,实时公布全国各地区的病患情况;微信上广为流传的《2019-nCoV新型肺炎确诊患者相同行程查询工具》,用户通过输入自己乘坐的交通工具、时间和地区,即可查询到自己是否曾与确诊者同行;电信运营商提供手机号码查询用户是否存在密切接触等等。

然而上述功能的实现,都离不开对个人信息数据的采集、共享和公开。个人信息的保护见诸于若干法律、法规、规章、文件及标准中,其中《民法总则》第111条规定了个人信息保护的原则,“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。

因此,泛电商企业在个人信息数据的采集、共享和公开的过程中,应当注意遵守相关法律的规定。《网络安全法》第42条规定,经过处理无法识别特定个人且不能复原的个人信息可以不经信息主体授权同意而共享、转让和公开。同时,国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的《个人信息安全规范》8.2条规定,经去标识化处理的个人信息,且确保数据接收方无法重新识别个人信息主体的,可以不经信息主体授权同意而共享、转让和公开。故,应将共享、公开的数据进行脱敏处理,使其无法识别到特定个人。

然而另一个问题是,在如今大数据时代背景下,个人信息与非个人信息的界限是比较模糊的:首先,随着分析的数据种类和数据量增多,各类信息的聚合可能会越容易与特定的个人信息相联系;其次,在实名认证制度的推行和信息设备的广泛使用背景下,单一设备(如手机等)所对应的使用人的个人信息也将不断地被匹配。在这一情形下,信息的完全脱敏客观上也是难以完成的,那么企业应如何降低合法合规风险?

对此,《个人信息安全规范》第8.5条规定了例外条款,对于“与公共安全、公共卫生、重大公共利益直接相关的”情形下,个人信息控制者共享、转让、公开披露个人信息无须事先征得信息主体的同意。但该规范仅是国家标准,在上位法范畴内,如《网络安全法》中并未作出相应的例外规定,仅仅依靠国家标准作为合法性基础,尚存疑问。不过,在“与公共安全、公共卫生、重大公共利益直接相关的”情形下,根据国务院颁发的《突发公共卫生事件应急条例》第十、十一、二十九、三十六之规定,人民政府在突发事件应急预案中,可以将除了卫生行政机构、疾病预防控制机构和医疗机构之外的部门、机构、组织、个人纳入,并赋予其信息收集、分析的权限。

由此,本文认为,泛电商企业在使用收集的个人信息用作防控疫情的同时,一方面应做好脱敏处理,尽可能地无法识别特定个人;另一方面,获取数据共享政府部门的背书,避免将来可能产生的纠纷。