▼第二届金陵律师论坛论文评选二等奖作品▼
前 言 《民法典》对于虚拟财产的保护更多是宣示作用，且对于更广泛的无形财产权利也无力具体规范。现代商事交易实践中，诸如网络虚拟财产权、排污权、矿业权、信息财产权、基金份额、权证、存托凭证、资产证券化产品、金融衍生产品等无形财产纷繁复杂，但立法却严重滞后，由此也引起了交易实践和司法实务上的混乱。尽管律师不能从立法和监管层面在根本上解决乱象，但仍可发挥专业优势，从多个方面为无形财产交易提供相关法律服务。
关键词：虚拟财产 | 无形财产 | 商事交易 | 律师服务
为了满足互联网时代保护个人数据与网络虚拟财产的需求，《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这一条文将数据和网络虚拟财产作为民事权利的客体进行保护，有非常重要的意义。但是，碍于民法典的逻辑体系，该条无力展开作更多规定，民法典也没有对更广泛的“无形财产权利”作出具体规定。但是，无形财产的交易在现代商事活动中经常出现，且种类繁多、内容复杂，立法上的滞后引起了实践中的种种乱象，这也给予了律师在无形财产交易中提供法律服务的广阔空间。
一、《民法典》对虚拟财产保护的宣示与反思
1.立法草案演变反映出127条的宣示意义
《民法典》第127条肯定了对虚拟财产应当进行立法保护。但是，《民法典》对于虚拟财产权的规定仅有总则第127条，并没有对虚拟财产进行具体规定，更多的只是一条原则意义上的宣示性条款。
之所以会出现这种情况，从《民法总则草案》一审稿和二审稿的变化中可以看出立法者对于虚拟财产的态度。一审稿草案明确规定了虚拟财产可作为物权客体，第104条规定“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”但是，二审稿考虑到学界对于“物权客体说”争议颇大，便将虚拟财产从物权客体中删除，把“数据和虚拟财产保护”单列一条，也就是如今的民法总则第127条。
2.反思民法典“物必有体”的逻辑体系
之所以会产生上述争议，要从民法典历来坚持的“物必有体”的逻辑理念说起。
在古罗马财产权体系中，罗马人以“物”作为客体范畴，在这一基础之上设计了“物权”制度。随着大陆法系民法典的建立，“物”被作为重要的内容纳入民法典，尤其是1896 年《德国民法典》第90条规定“本法所称的物为有体物”。作为有体物而言，一般应当具备可被感知和可控制的特性，无论是固体、液体还是气体，均必须是能被人所控制的；同时还应当具有可流通性或可转让性，这决定了有体物是具有一定财产价值的。
在相当长的时间里，不论是在一般的民事主体之间还是在商人之间，用于交易的“物”并无太多差别，“有体物”占据了用于交易的财产的绝大部分甚至全部。但是随着时代的发展，用于交易的财产已经不局限于有体物了，诸如知识产权、土地使用权、债权、股权等非有体物也早已成为可以交易的财产。
于是，坚持“物必有体”的民法，对于这些“无体”的财产权利出现了“调整真空”。很多文献从“无形财产”的特殊性出发，对传统民法中以有体物为主的财产权体系进行了反思。
比如，吴汉东教授指出，从罗马法到近代法，财产权的基本分类与体系构建的一般理论有着其合理性意义，但是我们并不能将其看作是僵化的分析模式。面对新的财产现象与新的财产形态，当代财产权体系需要做出新的制度安排，其在研究各种新型财产权利类型后提出财产权体系包括以下三个部分：以所有权为核心的有体财产权制度，以知识产权为主体的无体财产权制度，以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。其中，在无体财产权范畴中，除著作权、专利权、商标权、商号权、地理标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权、商业秘密权等知识产权外，还应包括商誉权、信用权、形象权、特许经营权等非物质性权利；其他财产权包括债权、继承权以及一些具有独立意义的财产权，如股权、信托权、票据权利等，该类权利有些是请求性财产权，有些则是兼具物权、债权属性的特别财产权。
再如，马俊驹教授和梅夏英教授指出，在大陆法系相对稳定的物权法和债权法二元立法模式中，无形财产常被纳入物权或债权范畴予以讨论，既不利于无形财产自身的理论研究和立法设计，同时又容易使人怀疑甚至否认传统财产分类理论的相对合理性，因此立法须给无形财产一个正确的定位，在立法观念上应一定程度地抛弃把物法规则和债法规则涵盖无形财产的方式，重新审视无形财产的特点，予以具体立法，简单地将物权规则和债权规则扩展适用于无形财产是不合理的。
二、无形财产权利的“繁华实践”与“滞后立法”
1.无形财产权利的纷繁复杂
很长一段时间，商事交易活动中交易的财产以民法上的有体财产为主。但是，继二十世纪五十年代流行于工业领域的“技术创新”之后，商业领域开始呈现出层出不穷的创新现象，交易的具有财产属性的标的物不再局限于传统的不动产、动产等有体物；尤其是上世纪七八十年代以后，“金融创新”发展迅速，出现了一系列复杂的用于交易的金融产品。
这些新型的财产权利，在具体的表现形态上，包含较为常见的债券、仓单、提单、股票、票据等，也包括较为前沿的基金份额、远期合约、期货合约、权证、存托凭证、资产证券化产品、金融衍生产品、网络虚拟财产权、矿业权、排污权、信息财产权等。这些新型的无体权利无法通过适用民法中的物法制度进行有效调整，有别于传统交易的有体物，具有相对复杂的权利构造。
从属性上看，这些新型的无形财产权利具有人为创造的特性，其外延具有开放性，不拘泥于有限的种类和内容。随着商事创新活动的不断发展，其种类必将丰富繁多甚至不计其数。
2.无形财产立法的相对滞后
与“繁华实践”形成鲜明对比的，是立法上的苍白。《民法典》并没有将保护的对象扩展到虚拟财产之外更为广阔的无形财产权利，实践中出现的很多无形财产权利是否应当得到法律保护，本身就会存在一定的争议。而且，《民法典》虽然宣示了对数据、虚拟财产的保护，但是并没有规定更多的普适性具体规则，有赖于今后的具体立法。而我国现有的有关无形财产交易的法律规范普遍存在分散立法、各自为政，价值缺位、群龙无首，多重标准、未成系统，定位不清、理念不明，观念束缚、立法滞后等严重问题。
以排污权为例，伴随着排污权交易的试点和展开，我国地方和中央陆续颁布了排污权方面的管理制度，比如2007年山东省多个部门联合颁布了《山东省电力行业二氧化硫排污权交易暂行管理办法》，2010年江苏省多个部门联合颁布了《江苏省太湖流域主要水污染物排污权交易管理暂行办法》，浙江省人民政府办公厅颁布了《浙江省排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》，2012年国家发改委颁布《温室气体自愿减排交易管理暂行办法》（发改气候[2012]1668号），2014年国务院办公厅颁布了《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》，2020年青海省颁布了《主要污染物排污权交易规则》等。
但是，这些规定总体而言层级较低、缺乏统筹。比如，矿业权的市场准入手续问题，国土资源部和不同地方作出的规定便存在不一致之处。国土资源部颁布的《矿业权交易规则（试行）》（国土资发[2011]242号）是先在矿业权交易机构办理有关的交易手续，然后由相关交易主体持成交确认书、矿业权转让合同等资料，到有审批权限的国土资源部门办理矿业权审批、登记手续。但是，天津和青海等有关地方的规定中却在交易所办理交易手续之前增加了国土资源主管部门先行审核的程序；北京又将这种前置性审核放在矿业权交易机构内部进行。
又如，在金融商品交易领域，由于受到“分业经营，分业监管”的观念束缚，分散规制的立法模式导致不少金融商品游离于监管之外。“我国修订后的银行法、证券法等金融法律为金融机构的综合经营开了‘口子’，但国家另有规定除外的抽象框架性规定，又将大部分金融立法权授予了各个行政部门。金融创新必然产生大量游离于法律之外的金融产品。”正如有媒体所评价的，“繁荣的资产管理活动包括商业银行理财产品、证券公司理财产品、公司制或合伙制基金、基金管理公司理财产品和信托公司理财产品，但是缺乏统一的监管标准不利于保护投资者利益，也不利于建立公平竞争环境。”当商事实践的发展急需各类法规和规章制度出台时，这些与法律相配套的制度却迟迟不能出台，这种严重的立法滞后现象，对于我国金融市场的规范和发展是有百害而无一利的。
总体而言，立法滞后的表象背后更深层次的原因在于理论界对“虚拟财产”等无形财产权利构造和法律风险防范缺乏法学层面的深入认识，无论是学术界还是监管部门，基本上还是围绕着单个类型的无形财产权利开展研究或制定风险防范措施，缺乏抽象概括和理论提升，监管思路和理念上难以创新与突破，这直接导致了立法层次低、分散立法、多头监管、头痛医头脚痛医脚的情况。
三、虚拟财产等无形财产交易实践的“乱象丛生”
立法层面的滞后和混乱，也带来了交易实践及司法实务中的乱象。
以虚拟财产交易为例，自2000年以来，网络游戏产业迅猛发展，网络游戏逐渐成为与电影、电视、音乐等并驾齐驱的娱乐产业。网络虚拟财产的交易日益频繁和发达，交易总额连年攀升，由此也导致了网络虚拟财产的纠纷日益增多。自2003年北京市朝阳区法院受理国内首例网络虚拟财产纠纷案以来，每年都会出现多起虚拟财产纠纷，其中大部分是因虚拟财产被盗引发的纠纷。比如2004年“成都两名大学生3小时盗走上万网络账号被判刑案”；2005年安徽法院审结的虚拟财产纠纷案中，玩家告赢盛大网络发展有限公司，讨回虚拟财产极品装备案；2006年底，深圳市公安局破获的一个利用木马病毒的手段，非法盗取数百万个QQ号码和网络游戏账号、道具，并在网络上销赃获利70多万元的“中国最大盗窃网络虚拟财产案”； 2007年3月，浙江省丽水市人民法院作出“我国首例涉及偷盗虚拟财产被重判案”；2008年2月，广东省深圳市南山区人民法院以“侵犯通信自由罪”对11名盗窃QQ账号者作出判决……
又如，很多文化交易机构突破艺术品有体物交易的传统业务范围，悄然开展艺术品份额化交易，引发了很多社会问题，甚至还出现了“艺术品信托第一案”。最早成立的上海文化产权交易所采取的是产权交易模式，其特点是针对份额化的产权进行挂牌交易，没有进行拆分且只针对俱乐部会员开放，影响范围有限。2010年7月，深圳文化产权交易所推出全国第一份“杨培江艺术品资产包”，但由于资金门槛较高，并未普及开来。真正改变传统的业务局面，让普通投资者能投资艺术品的则是天津文交所，其采用的是“艺术品份额化”交易模式，直接面向个人交易对象，吸引了众多民间资金迅速涌入，交易门槛一度降到5万元人民币，这意味着动辄几十万甚至上千万元的名家艺术品不再是有钱人的专利。这种“艺术品份额化”交易模式迅速为其他文交所仿效。“艺术品份额化”交易的本质是借用证券市场的交易模式，将一件或者一组文化艺术品的物权或者基于物权而产生的未来现金流等资产进行等额拆分，然后将这些拆分后的份额拿到文化艺术品交易所进行交易，这样投资者通过到文交所购买相应的份额，便可以对该件或者该组文化艺术品享有相应的权益，享受相应的回报。但是，因为相关政策和法律法规的空白，造成了文交所“各自为政”的局面，交易规则完全由各个文交所自行制定，甚至自己制定游戏规则自己坐庄，有些文交所对规则朝令夕改，有的缺乏对相关账户的第三方监管，投资人利益受损和引发纠纷在所难免。
四、律师在无形财产交易中的法律服务空间及作为
尽管立法有滞后，尽管实务有乱象，律师仍然可以有所作为。律师不是立法者，无法通过立法和监管从根本上解决虚拟财产等无形财产交易中的问题，但是律师可以综合运用自己的法律知识和实务经验，在无形财产交易中发挥作用。具体而言：
1.研究并帮助规范无形财产的权利义务结构
无形财产是“无体物”，是人为创造出来的，具有经济价值和财产属性，一般具有相对复杂的权利构造；相对于传统民法中的物权而言，在权利产生上具有人为性，权利主体上具有并存性，权利内容上具有多元性，权利行使上具有时空性。但是，作为一项可以交易的非标准化财产，其权利义务关系不由法律事先设定，而需要通过合同等法律文件的方式予以设定，律师理清其内在权利构造后，便可以帮助制作相关法律文件，尤其是通过权利义务的设计来规范交易行为，减少交易风险。
在此过程中，需要注意的是：一方面，从内在权利构造来看，绝大部分无形财产的权利结构中融入了简单或复杂的行为因素来作为权利与有体物的联系途径，有些甚至还融入了射幸因素，这些行为因素和射幸因素以及相互之间的组合方式，直接影响着权利实现的难易程度；另一方面，证券尤其是无纸化（去载体化）的证券是无形财产脱离传统民法框架的重要表现，而“证券化（份额化）”往往是无形财产尤其是金融商品形成的重要方法。上述两方面因素必然导致无形财产具有很大的风险性，其价格往往会背离价值，所以律师应特别注意其中的风险防范措施，这些措施有些是技术性的，有些还涉及数学工具，对于律师的综合素养要求很高。
2.研究现有监管制度，帮助交易主体防范非法交易的法律风险
虽然缺乏统一的法律规定，但对于这些无形财产权利的交易，现有法律体系中也并非完全空白，关键要认清这些无形财产的本质属性，找到最接近的接管规定。现有的监管规则中，对于无形财产交易的调整存在事前调整与事后调整之分，其中的“事前调整”模式有审批、核准、注册、备案等四种，如果该审批的没有审批、该注册的没有注册、该备案的没有备案，往往会影响交易行为的合法性，甚至存在刑事法律风险。对此，律师理应有所作为，提供研究咨询和法律分析意见，论证交易行为是否具有合法性，提示交易中存在的法律风险。
3.解决交易过程中产生的各类纠纷
有交易就会有纠纷，但无形财产交易纠纷的产生原因有其特殊性，不同于一般的有体物的交易，需要重点把握以下几个方面的特殊问题：一是“交易适当性”，这是无形财产交易环节的基础性法律原则，也是无形财产交易的卖方需承担的法律义务，其主要内容包括掌握买方信息、评估买方是否具有合适的交易资格、信息披露及风险提示、禁止不正当的销售行为等；二是“买方合格交易资格”，需要区分专业买方和一般买方，其参与特定的无形财产交易应当具备不同的要求；三是“信息披露”，涉及交易信息披露的内容、标准、形式等一系列问题。围绕着上述特殊的要求，律师可以研究纠纷产生的原因和责任在谁，并运用民法等基本法律知识，确定诉讼和维权方案。
4.协助办理进场交易手续和开展交易终止后的清算工作
基于无形财产权利属性的特殊性，其往往需要到特殊的交易场所开展交易，入市环节往往会涉及相关手续办理，其中不乏法律问题，有些交易场所需要律师出具法律意见书，有些需要律师协助办理进场交易手续。
此外，有进场就有退场，退场的原因是多样的，有的是主动终止交易，有的是受到处罚或者因客观原因被动终止交易。退场意味着终止交易，涉及有关权利义务关系的处理问题，包括返还相应的财产、补偿或赔偿相应的损失、提供替代方案等法律后果，有的还需要开展清算工作等，其中有广阔的法律服务空间。
参考文献
[1]吴汉东：“论财产权体系——兼论民法典中的‘财产权总则’”，载《中国法学》2005年第2期。
[2]马俊驹、梅夏英：“无形财产的理论和立法问题”，载《中国法学》2001年第2期。
[3]冯果：“金融商品的横向规制趋势与中国金融法制之阶段性选择”，载郭锋主编：《金融服务法评论》（第一卷），法律出版社2010年版，第48页。
[4]彭勇：“中国最大盗窃网络虚拟财产案告破”，载新华网2006年12月15日。
