亿诚律师 | 办案准备:竞业禁止之董监高篇
阅读次数:1697  发布时间:2022/9/19 14:18:13

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文 / 王晶

导读

最近接手诸多公司法案件,其中涉及高管的竞业禁止。竞业禁止对于高管而言,与劳动者不同,高管是法定义务,而劳动者是约定义务。此外,高管如违反竞业禁止义务,其收入要归入公司。特写此篇,分享备案准备。


一、法条依据

《公司法》

第一百四十七条:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。

第一百四十八条:董事、高级管理人员不得有下列行为:

(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

(七)擅自披露公司秘密;

(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

《劳动合同法》

第二十三条:【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条:【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

二、法理分析

竞业禁止,是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。竞业禁止分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止,而《公司法》提及的竞业禁止则是法定的竞业禁止。

我国公司法要求公司董事、高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉义务,要求董事、高级管理人员在执行公司业务时或担任公司职位期间需全心全意为公司服务,以公司最佳利益为出发点行事,不得追求公司利益以外的利益,不得追求个人利益。为防止利用高级管理人员身份优势谋取个人利益而损害公司利益,基于平衡利益冲突、保护公司利益的目的,高级管理人员应对公司承担忠实义务,而高级管理人员竞业禁止义务是忠实义务的重要内容,如果他们同时处于公司竞争者的地位,将导致其个人利益与公司利益的冲突以及利用公司任职的便利,增加篡夺商业机会同公司竞争的可能性,公司的最大利益就将难以实现。

因此,董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务,即包含禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动,也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。

三、实证分析

1.董监高违反竞业禁止的情形:通过实证研究分析发现,法院在判断董事是否违反竞业禁止义务的时候,考量的因素主要有行为发生时间、是否自营或者为他人经营、是否属于与任职公司同类的业务等。

首先,行为发生时间方面。通常情况下,竞业行为发生的时间只针对董事任职期间。对董事离任以后经营同类业务的行为,法院认为,对离任后的竞业禁止限制应根据公司章程的规定或者双方的书面约定,认定离任以后的董事违反了竞业禁止的义务,应当举证证明其利用了原公司职位的影响,通过不正当的手段夺取了交易机会之事实。

其次,是否自营或者为他人经营方面。“自营”指的是,为自己个体经营或者独资经营,“为他人经营”指的是,参与经营、实际经营以及为他人经营提供相关的支持等,也就是说,实施营业活动的收益是由自己收取的。

最后,是否与原公司经营业务相同或者相类似方面。所谓同类经营业务指的是,与原公司的经营活动相同或者相类似,无论是公司当前正在开展的业务,还是已经计划筹备实施的业务。构成违背竞业禁止义务的条件为,董事从事的业务是与原公司构成竞争关系的同类业务,以自己名义从事竞业,或者非以自己名义但是从事竞业的收益由自己收取都属于竞业行为。

2.关于掠夺公司交易机会,江苏省高级人民法院民事判决书(2012)苏商外终字第 0050 号判决书里认为,认定该问题主要包括以下四点:一是该机会与公司经营业务是否有联系;二是第三人是否存在提供公司该机会的想法;三是公司对该机会享有期待利益,没有放弃或者拒绝;四是区分公司是事前同意还是事后放弃。

3.归入收入的计算:公司对董事违反忠实义务所获得的非法收入享有归入权。在司法审判的过程中,采用的方法通常分为以下两种:第一种方法是,通过账户往来金额计算董事因违反忠实义务所得的实际收入,该方法适用于账户直接进行结算的情形;第二种方法是,计算经营同类业务之利润,具体包含下面两种情形,一种指的是,根据业务收入扣除相应的成本进行相应的计算,另一种指的是,在收入无法计算的情况之下, 根据公平合理的原则,按照被告在公司的相关持股比例等情况进行酌定测算。

如果董事不仅仅是非法占有原本归属公司的利益,而且还对公司可能会造成可得利益以外的侵害。根据我国相关法律规定可知,只要董事给公司带来了一定的损害后果,那么,公司就有权利向董事主张相应的赔偿。在司法实践的过程,针对两者之间的竞合,法院的裁判思路是:首先,原告需要证明被告的行为违反了忠实义务,并因此而获得了一定的利益;其次,如果原告行使了归入权以后,仍然不足以填补其全部损失的时候,那么,对剩余没有获得弥补的那一部分损失,才可以要求相应的赔偿。具体见案号:最高人民法院民事判决书(2012)民四终字第15号。

4.董监高所在公司构成共同侵权:如果涉事公司的设立与经营范围,是由董监高及其关联人所设立,经营范围也与原用人单位相同或类似。从公司的控制权角度来看,公司股东与高管之间是否存在亲属关系、利益关系,从而判断涉事公司实际由董监高所控制。再从董监高攫取原用人单位利益的方式来看,其是否利用职务之便,用工作邮箱向其负责的客户发送了虚假的公司业务变更说明,公开向原用人单位利益客户告知业务转移至涉事司,由此实现相关业务的转移。因此,从某种意义上来说,涉事公司实际是董监高用以获取本属于原用人单位利益的“工具”。(参考案例:案号:(2018)京01民终8010号王健伟等与北京志远数存科技有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事)

四、案例分析

1.案号:(2021)最高法民申1686号,李严、深圳市华佗在线网络有限公司损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事

法院认为:(二)关于李严对华佗在线公司损失承担的赔偿责任问题。本案中,李严将其任职高管的美谷佳公司全资子公司华佗在线公司的业务交由其实际控制的友德医公司经营,谋取了属于华佗在线公司的商业机会,损害了华佗在线公司的利益,违反了对华佗在线公司所负忠实义务和竞业禁止义务。根据公司法第一百四十八条第二款、第一百四十九条的规定,李严由此获得的收入归华佗在线公司所有,以弥补华佗在线公司的实际损失。但在华佗在线公司损失标的系商业机会难以准确认定数额且李严的个人获益和美谷佳公司及其股东的实际损失亦无法认定的情况下,原判决综合考虑友德医等公司的运营成本、网络医院项目的发展前景和技术团队、资本团队对网络医院项目的投入、贡献情况,酌定李严向华佗在线公司赔偿2916万元以弥补华佗在线公司和美谷佳公司及其背后投资人的实际损失及合理期待利益,亦无不当。

2.案号:(2020)闽民申3024号,段利朋、厦门志煊生物科技有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事

法院认为:本院经审查认为,根据段利朋与志煊公司签订的《劳动合同》约定,段利朋在志煊公司从事研发岗位,故可以认定其能接触到志煊公司的核心技术。段利朋在志煊公司工作期间,段利朋的配偶王某系希吉亚公司的高管、大股东,而希吉亚公司在段利朋辞职后,取得第二类医疗器械经营备案凭证,与志煊公司之间具有竞争关系。在此情况下,段利朋本应当履行如实告知以及谨慎的注意义务,但根据志煊公司举证的希吉亚公司法定代表人苏某发在微信朋友圈中的图片文字等内容,其中涉及到段利朋的图片可体现出段利朋在职期间就积极参加希吉亚公司组织活动。段利朋辩称其仅是作为家属参与接待朋友,明显与图片体现的段利朋手持标语“挑战自我,团队协作,追求卓越,共创辉煌。厦门希吉亚生物科技有限公司”的事实不符。根据段利朋与志煊公司签订的《公司保密协议合同》约定:“段利朋在履行职务期间不组织、参加或计划组织、参加任何竞争企业,或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为”,以及《竞业禁止协议书》中关于任职期间不能自己经营相关产品或经营同类业务,以及离职后不得从事相同或相近行业的工作的相关约定,二审判决认定段利朋违反竞业限制义务,并无不当。段利朋主张其没有违反竞业限制义务的理由,不能成立。