一、法条依据

《中华人民共和国民法典》

第一千二百五十四条

禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。

物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。

发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。

第一千一百七十二条

二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

第一千一百八十六条

受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。

二、高空抛物比较法

（因为对于这种不确定加害人案例都是类推高空抛物案，因此这里比较法就看高空抛物）

罗马法将高空抛物、坠物致人损害诉求确定为“落下物或投掷物致害之诉”。该诉由可以免除行为人对其无法得知的侵权行为人的证明责任，只要能够证明抛物、坠物是从哪一建筑物内落下或投出的即可。罗马法的处理规则是：责任应由投掷行为实施者或有关房屋的居住者承担，而不由房屋的主人承担。

连带责任。在罗马法中，对投掷物、倾注物致人损害，原则上由建筑物的占有人承担责任。如果从共同住宅中抛掷物体或者倾倒液体，致人或财产损害而又无法查明实施人，则由共同住宅中的全体居民承担连带责任。

（笔者注：本条源自人民法院报，笔者暂时没有找到出处，请见谅，谢谢）

《德国民法典》第823条：

(1)故意或者因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，对他人负有赔偿由此发生之损害的义务。

(2)违背以保护他人为目的之法律的人，负有相同的义务。依法律内容，即使无过错仍然可能违背此种法律的，仅在过错的情形，始发生赔偿的义务。

我国台湾地区”民法“：

第184条

因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。

违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。

《智利民法典》第2328条规定：自建筑物的高层部分坠落或投掷的物件引起的损害，应归责于一切居住于建筑物的该部分的人，赔偿金在所有这些人中分摊，但损害事实经证明仅可归因于某人的过失或恶意时，该人应单独承担责任。

三、不确定加害人责任法理分析

（一）实现分散损失之价值目标：正如美国学者肯尼思·亚伯拉罕所指出的那样，以实现“公平正义”为名的分散损失理论，已经成为并将继续成为侵权责任承担的适用根据之一。在加害人不确定的情形下，损害由特定范围内的被告所引发，若由相应范围内的多个“可能加害人”分担责任，则能避免令无辜的受害人独自承担所有不利后果。

（二）实现救济受害人之价值目标：丹宁勋爵早在1954年的罗伊（Roe）案中即主张：“如果受害人证明其中一人或者另一人或者他们二者伤害了他，但他不能说明是哪一个伤害了他时，他不会完全败诉。他可以要求他们每一个人进行解释。”从程序正义的视角来说，加害人不确定案中的受害人也应受到“同等”对待，以避免有的受害人根据过错原则获得巨额赔偿，有的受害人得不到任何救济。

（三）发现证据：根据《美国侵权法重述》第433B（3）条的规定，当两个或更多行为人的行为构成侵权，而原告所受伤害已被证明仅由其中之一但无法确定具体由哪一个造成时，每个此类行为人承担证明他没有造成该伤害的责任。通过这一规则设计，不确定加害人中的一部分由事不关己的“沉默者”转变为积极的证据提供者，除非被告举证表明自己没有过失，否则就被推定存在过失和负有责任。

（四）兼及特定公共政策的需求：不确定加害人责任的设定在本质上与无过错归责体系下各种侵权责任的价值目标并无二致：其在责任构成上均偏离一般侵权法则，法院基于特定公共政策的考虑对相关侵权行为施加责任，以回应社会发展所附带的新损害。

笔者注：笔者虽然也认为不能盲目扩大类推高空抛物案，但是下水道案因其特殊性，还是应该单独分析。共用同一排水管道是建筑物区分所有权人的基本生活形态，但是，由于排水管道运行系统本身的封闭性特点，不可避免地存在使用上的内在风险，使其成为了一种“风险源”。而该“风险源”可基于共有人的不当使用行为引发，并可能导致内在和外在的财产损害的发生。如因不当使用的业主难以查明就不对受害人予以救济，而由受害人自行承担该种损害的话，显然对受害人是不公平的。

主基于实际共用同一排水管道而成为一种风险共同体，该风险共同体的全体成员依风险共担的原则，对受害人的损失予以分担。由于共用同一排水管道的业主的生活排污行为是一种事实行为，该行为既不能被定性为“分别侵权行为”，也不能被定性为“共同危险行为”。但是，如克雷斯蒂安·冯·巴尔教授指出的，“对导致损害发生的危险源负有特别责任”的主体需承担责任。因此，应将实际共用同一排水管道的所有业主视为一种风险共同体，该排水管道系统运行的内在风险一旦产生，基于公平的理念以及风险共担原则，由该风险共同体的全体成员予以分担损失。从责任的性质上看，该种责任属于补偿责任。

卡拉布雷西的“事故成本理论”具有“经济威慑”和“损失分担”双重功能。从法律的效率价值层面上看，这种“由风险共同体的全体成员分担损失”的思路，也符合经济效率原则。因为根据“谁控制风险谁负责”的原则，最有能力控制风险的人也最能预防损害和风险的发生，“在经济上是最有效的”。而该风险共同体的全体成员具有控制风险的能力，也能采取有效措施控制风险的发生。由此可见，由具有风险控制能力的主体分担风险，而不是由受害人自担风险，以迫使相关主体积极主动控制风险，实现减少或防止损害发生的目标，能取得更好的社会效果，更符合经济效率原则。

四、类案分析（含比较法）

（一）关于本案，江苏高院的意见是：

高空抛物原则作为我国侵权法体系中的特殊条款，它的出现有一定特定的历史背景：随着城镇化进程加快，高层建筑越来越多，从建筑物抛掷物品、坠落物品造成损害，甚至造成他人重伤、死亡的情况时有发生。如果查不清具体侵权人，让受害人自行承担损害后果，极有可能会导致其陷入生活的困境。这类纠纷突发意外性强、举证难度高、社会影响广，严重影响人民群众的生命健康安全，加上目前我国社会保险还不够健全，无法对所有此类风险做到全覆盖。在这种特定背景下，在这类案件中适用"加害人推定规则"能够相对合理地平衡受害人和建筑物使用人的利益，也是不得已采取的办法。可以说，高空抛物规则主要是针对人身损害导致利益严重失衡的特殊情形，是为了保护人民群众"头顶上的安全"。

但是，不可否认，它对传统侵权责任构成理论形成了一定冲击，其证明原则也与传统诉讼理论存在明显差别。因此，对于该规则应该严格限定适用范围，在一般性的侵权案件特别是财产损害案件中，不能随意扩张适用。事实上，我们注意到，民法典对高空抛物致害责任规则已经做了一定修正完善：强调实际侵权人担责，将"经调查难以确定具体侵权人"作为"可能加害的建筑物使用人"担责的前提条件之一，并规定由公权力机关主导"调查"流程，目的也是为了尽可能避免司法实践中因侵权人认定困难而发生"一人抛物，全楼担责"的不当后果。

侵权责任法的立法目的在于保护民事主体的合法权益，预防并制裁侵权责任，但同时也应当兼顾权益保护和行为自由，避免"不确定的加害人承担责任"变成常态甚至成为主流。本案与"高空抛物"案件缺乏类推对象应当具有本质相似性的前提条件，不能类推适用高空抛物规则来处理。

（二）比较法案例（主要来自法大冯恺老师观点）

英国学者肯·奥利芬特根据各国法的实践区分了不确定加害人责任的两种适用情形：一是设定“举证责任倒置”规则（如美国、加拿大），若数个被告无法证明自己的行为未造成损害，可能承担连带责任。美国代表性判例萨默斯案中创设的“择一责任”，允许在仅有一人实际引发损害但其身份不明确的情形下由所有参与者承担责任。这一适用场景迄今受到立法认可的一个重要原因是：每个被告实施的“危险”行为均造成证据损害的现象，从而减少了对不确定加害人责任正当性的质疑。

二是采纳“比例责任”而非“全部责任”（如英国）：坚持传统观念的大陆法系学者往往将“共同危险行为”中的“危险”限缩性地解释为“具有造成损害的高度可能性的风险”。依此观点，德国“摔炮案”涉及的摔炮炸伤他人，或者其他实例中数人抛掷石块、点火燃物伤及他人的行为，均满足“高度可能性风险”的要求。然而，诸如“药品”、“石棉”、“铅”或“污染物”等物质，虽然呈现出一定的“危险”属性，但在致害后果上存在潜在性、间接性和不确定性，其“危险”性显然不像摔炮炸伤他人或一发子弹击中他人那样客观实在，难以符合“高度可能性”的要求。尽管如此，法院在辛德尔案为代表的一系列案件中对原告请求予以支持，从而引发了责任的扩张适用。

（三）其他下水道类案分析：

1.烟台市牟平区人民法院：原因不明的下水道堵塞侵权行为责任认定（责任推定，按份承担）——任某某诉夏某某、曹某某、于某某财产损害赔偿纠纷案

裁判摘要：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。原告和三被告均使用了阳台下水管道，各使用人对其负有维护和注意义务，保证管道通畅。对造成排水管道堵塞的具体原因，现有证据尚无法证实。法院认定三被告在使用下水道过程中均具有疏忽注意义务的共同过失，造成了共用管道堵塞，对该排水管道堵塞所致损害的赔偿，应由三被告共同承担。同时，原告因其疏于对使用房屋的管理，以致其房屋进水之后未能得到及时清理，造成损失扩大，对其损失亦应当承担责任。结合原、被告各自过错程度，酌定每方各承担四分之一责任。

2.“由可能的加害业主承担连带责任”：“李国晖、高一远与彭汝斌、柳玉科等财产损害赔偿纠纷”案

审判逻辑在于当“异物”的来源主体不明时，“共用同一排水管道的业主”都有使用不当的可能，将小区业主生活排污这一事实行为推定为共同危险行为，从而将请求权的依据指向了“因无法确定具体的侵权行为人，由可能的加害业主承担连带责任“。

裁判摘要：一审法院基于“堵塞排水管道的‘异物’直接来源无法确定，楼上各住户及李国晖、高一远本身都有不当使用的可能性”，认定楼上十户业主都应承担共同赔偿责任，除物业公司承担10%的赔偿责任、原告自己承担17%的责任外，楼上十户业主连带承担73%的赔偿责任。当事人不服一审判决，提出上诉。二审法院也基于同样的理由认定楼上十户业主构成共同危险行为，因具体侵权人无法确定，故判定楼上十户业主承担连带赔偿责任。（笔者注：本案中“生活排污这一事实行为”，为什么会被认定为共同危险行为？）。

3.“由可能的加害业主承担补偿责任”（高空抛物案的补偿责任）--“郦建成等诉王磊等财产损害赔偿纠纷”案

裁判摘要：一审法院基于上下楼十一户业主在使用同一排水管道排放生活污水时“都有可能实施丢弃行为”，对物业公司承担责任以外的损失部分，认定由十一户业主各承担十一分之一的补偿责任。当事人不服一审判决，提起上诉。二审法院也基于同样的理由维持了一审的认定。当事人对二审判决仍不服，向省高院提出了申诉。再审法院还是基于同样的理由维持了二审的认定。

此类案件类推适用《侵权责任法》第87条的规定虽具有一定的合理性，但其请求权的基础还是值得商榷的。因为类推适用的前提和基础是“二构成要件———在与法律评价有关的重要观点上———彼此相类，因此，二者应作相同的评价”，即虽“形”不相同，但“质”相同。而上述两类案件却是“形同质不同”，显然不能类推适用。其理由在于:对于“高空坠落物加害人不明致人损害赔偿纠纷”案件，《侵权责任法》第87条规定由可能的加害人承担补偿责任，本身是对“自己责任”这一侵权责任法基本原则的突破。但立法上基于公共政策的考量，为保护社会公共利益，对可能的加害人课以补偿责任，是“自己责任”这一基本原则的例外。

如上所述，其法律上的评价在于对社会公共利益的保护，特别是对“全体社会成员的人身安全”的保护。因此，其适用应严格限制在立法目的范围内，即严格限于建筑物上的“搁置物、悬挂物”发生坠落的特定场域，且不能类推适用;否则，必将导致这种出于法政策选择的仅针对特定场域的责任分担规则，被司法机关扩大其适用范围，不符合立法本意。

小区住户“异物”致排水管道堵塞并不会对公共安全造成威胁，其可能的损害后果仅是对共用同一排水管道的个别业主或者与之相邻的业主造成损害，仅涉及私人财产利益的损害问题不涉及公共利益的保护。因此，此类案件法律上的评价明显不同于“高空坠落物加害人不明致人损害赔偿纠纷”案件，不具有类推适用《侵权责任法》第87条的前提和基础。从各地法院裁判的理由阐释来看，对能够进行类推适用《侵权责任法》第87条的情形，并没有充分的说理和论证，难以令人信服。